1.獨資與合夥不同，前者為一人出資之事業，後者為二人以上互約出資以 經營共同事業之契約（民法第六百六十七條）。在訴訟上前者等於該出 資之自然人，後者則為非法人團體（本院四十一年臺上字第一○四○號 判例參照）。在實體法之權利義務關係上，前者出資成立獨資事業之人 ，對於其事業所負之債務須就其個人財產負全部清償之責；後者，合夥 人個人單獨所有財產之責任，須於合夥財產不足清償合夥債務時始發生 （民法第六百八十一條參照）。 2.當事人起訴，應表明訴訟標的及與其相結合之原因事實，此觀民事訴訟 法第二百四十四條第一項第二款之規定及其立法理由自明。所謂訴訟標 的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者 而言（本院六十一年台再字第一八六號判例參照）。訴訟標的之表明， 攸關既判力客觀之範圍（民事訴訟法第四百條第一項參照），倘原告所 表明之訴訟標的有不明暸之情形致未能加以特定，審判長應行使闡明權 ，俾劃定審判之對象及攻擊防禦方法之範圍，並預告既判力客觀之範圍 ，以促進審理集中化及防止對於被告造成突襲。又基於處分權主義及辯 論主義，訴訟標的應由當事人自行表明，法院不得代當事人為之（民事 訴訟法第一百九十九條之一第一項立法理由參照），此與法院應就其認 定之事實依職權適用法律，以判斷其法律效果，不受當事人所表示法律 意見之拘束，係屬二事。又我實務上並未採用學說上所謂之新訴訟標的 理論（本院四十二年臺上字第一三五二號、四十七年臺上字第一○一號 、六十七年臺上字第三八九八號判例參照），自不得以原告已表明對被 告之受給權（請求之法律上之資格或地位），即謂其已為訴訟標的之特 定。而租金給付請求權與不當得利返還請求權或損害賠償請求權，為不 同之訴訟標的（本院四十三年臺抗字第五四號判例參照），倘有變更或 追加，即屬於訴之變更或追加（本院二十六年渝上字第三八六號判例參 照）。 （植根法學編輯室整理製作）
案由：遷讓房屋 上 訴 人 甲○○ 訴訟代理人 蘇吉雄律師 陳雅娟律師 上 訴 人 余政經即惠德醫院 乙○○ 丙○○ 丁○○ 戊○○ 己○○ 共 同 訴訟代理人 楊昌禧律師 梁育誠律師 丁玉雯律師 上列當事人間請求遷讓房屋等事件，兩造對於中華民國九十九年一月 二十七日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十六年度重上更（一 ）字第二七號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人甲○○起訴主張：上訴人乙○○於民國八十八年十一月十 日即邀同上訴人丁○○、戊○○、己○○及丙○○（下稱丙○○等四人） 擔任連帶保證人，向伊承租如第一審判決附表一所示房屋（下稱系爭房屋 ）及附表二所示儀器供經營醫院使用，租期至九十六年十二月三十一日止 。八十九年四月間乙○○要求調降租金，雙方復簽訂協議書，約定：（一 ）自八十九年五月一日起至同年十二月三十一日止，每月租金降為新臺幣 （下同）六十七萬元，九十年初起至九十一年底止，每月租金為七十七萬 元，九十二年初起至九十四年底止，每月租金為八十七萬元，九十五年初 起至九十六年底止，每月租金為九十二萬元；（二）依租賃契約第十三條 聘任由甲○○指定之四名人員，乙○○於租期內不得以任何理由解聘或不 發或少發薪水，違者，乙○○願以該短發薪額加倍轉為各該月之租金給付 於甲○○。此顧問費之約定實為租金之一部分。乙○○於八十九年間起與 上訴人余政經在系爭房屋共同經營惠德醫院，推由余政經擔任惠德醫院之 負責醫師，余政經並加入為系爭租約之承租人，而與乙○○就租約所生債 務各負全部給付之責任。詎乙○○自九十年二月一日起即未支付租金性質 之顧問費，伊遂於同年五月十四日限期催告乙○○給付，如逾期未付，即 以該催告函作為終止租賃契約之意思表示，乙○○仍未置理，系爭租約已 終止。丙○○等四人為連帶保證人，應與乙○○、余政經負連帶給付欠租 之責。租約終止後租賃關係業已消滅，乙○○及余政經繼續占有系爭房屋 ，即屬無權占有，伊自得依不當得利、侵權行為之法律關係，請求乙○○ 、余政經返還不當得利或賠償損害金。丙○○等四人為連帶保證人，自應 與乙○○、余政經負連帶責任等情。求為命（一）乙○○給付六百二十四 萬元（即自九十年二月至九十年五月積欠顧問費三百十二萬元之二倍）及 法定遲延利息，丙○○等四人就上開金額中之三百十二萬元本息與乙○○ 連帶給付。（二）乙○○、丙○○等四人自九十年六月一日起至九十一年 十二月三十一日止，按月連帶給付一百五十五萬元，並自九十二年一月一 日止，至遷出返還前開房屋及交付儀器設備之日止，按月連帶給付一百六 十五萬元。（三）余政經就前項債務與乙○○負連帶給付之責之判決。嗣 於原審擴張其聲明求為命（一）乙○○、余政經連帶給付三千九百九十萬 五千八百元（即自九十年二月一日起至九十二年三月十八日止每月七十八 萬元加倍給付之總金額），及法定遲延利息。丙○○等四人就其中一千九 百九十五萬二千九百元之本息負連帶清償責任。（二）乙○○、余政經自 九十二年三月十九日起至九十四年十二月三十一日止暨自九十六年七月一 日起至九十七年一月三十一日止按月連帶給付一百五十六萬元及法定遲延 利息。丙○○等四人就其中按月給付七十八萬元之本息負連帶清償責任。 （三）乙○○、余政經、丙○○等四人連帶給付九十二萬元及法定遲延利 息。並備位主張：如認為租約尚未終止，依履行契約之法律關係為上述之 請求之判決。 上訴人乙○○、余政經、丙○○等四人（下稱乙○○等）則以：惠德 醫院係由余政經與乙○○合夥經營，余政經並未加入乙○○之租約而為承 租人，復未明示對相當於租金之損害或租金，負全部給付之責任，余政經 自不負連帶給付責任。又伊得使用之醫療床數不足一百十二床，應依租約 第十二條減少租金。系爭房屋有漏水等瑕疵，且消防設備不足，伊自得主 張同時履行抗辯權，並以自行修繕所支付之修繕費主張扣抵租金。又系爭 房屋因有瑕疵，伊營運收入減少約百分之五；且伊已於九十七年返還租賃 物，甲○○卻未交還押金五百萬元，伊均得主張扣抵租金。另甲○○曾表 示願意免收二個月租金作為取得系爭房屋內物品、設備、器械之對價，伊 自得請求免收二個月之租金即三百四十萬元等語，資為抗辯。並依民事訴 訟法第三百九十五條第二項規定請求甲○○返還余政經因假執行給付之四 千三百六十三萬三千九百九十四元本息。 原審將第一審所為甲○○敗訴之判決廢棄，改判命乙○○等給付及駁 回甲○○其餘上訴與其餘追加之訴，並駁回余政經返還假執行給付之聲明 ，無非以：乙○○於八十六年十月十四日向甲○○承租系爭房屋及儀器設 備作醫院使用，租期自八十七年一月一日起至九十六年十二月三十一日止 計十年。甲○○於第一審係請求已到期之租金及租約終止後相當於租金之 不當得利或賠償損害，嗣在原審則請求已到期之租金，及終止後返還相當 租金之不當得利或賠償損害，並為備位主張如認不生終止租約之效力，則 依履行契約之法律關係，請求乙○○給付欠租。其請求審判之對象始終為 使用房屋之對價，不因甲○○就終止租約法律效果之攻擊防禦方法主張與 否而受影響。次查惠德醫院係由余政經獨資經營，余政經於其致甲○○之 存證信函，係以承租人地位要求出租人即上訴人負履行修繕租賃物之義務 。足徵惠德醫院對外係以余政經獨資經營申請執業登記，甲○○與余政經 就余政經即惠德醫院加入乙○○之租賃契約而為承租人乙事已達成合意， 而與原承租人乙○○就同一債務各負全部給付之責任。系爭房屋因有漏水 及消防設備不足等瑕疵而未合於醫院使用收益狀態，乙○○於九十三年十 二月底消防設備改善工程完成前，得行使同時履行抗辯權，甲○○以乙○ ○遲延給付為由，終止租賃契約，不生終止之效力。惟兩造間租賃關係既 仍存在，其備位依履行契約請求給付欠租，自屬有據。乙○○等於九十七 年一月三十一日已交還房屋，其自九十年二月一日起至九十三年十二月三 十一日止共四十七個月每月未付租金性質之顧問費合計三千六百六十六萬 元，扣抵其支出房屋漏水修繕費一百十二萬六千元及消防設備改善工程費 一百二十二萬九千二百二十元，此部分欠繳之租金為三千四百三十萬四千 七百八十元。再扣除押金五百萬元後，甲○○得請求三千零二十二萬四千 七百八十萬元，及自九十四年一月一日起至九十四年十二月三十一日止， 及自九十六年七月一日起至九十七年一月三十一日止每月租金七十八萬元 。此外，乙○○及余政經未依約按月給付七十八萬元顧問費，自屬違反協 議書第二條之約定，應自九十四年一月一日起至九十四年十二月三十一日 止暨自九十六年七月一日起至九十七年一月三十一日止按月連帶給付十萬 元違約金。從而，甲○○本於租賃契約及連帶保證之法律關係，請求如原 判決主文第二項至第四項所示之本息，即屬正當，應予准許，逾此範圍之 請求，不應准許。乙○○依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，聲明 請求返還其因假執行所為給付，非有理由，應予駁回等詞，為其判斷之基 礎。 按獨資與合夥不同，前者為一人出資之事業，後者為二人以上互約出 資以經營共同事業之契約（民法第六百六十七條）。在訴訟上前者等於該 出資之自然人，後者則為非法人團體（本院四十一年臺上字第一○四○號 判例參照）。在實體法之權利義務關係上，前者出資成立獨資事業之人， 對於其事業所負之債務須就其個人財產負全部清償之責；後者，合夥人個 人單獨所有財產之責任，須於合夥財產不足清償合夥債務時始發生（民法 第六百八十一條參照）。本件兩造在第一審依民事訴訟法第二百七十一條 之準用同法第二百七十條之一第一項第三款，整理協議簡化爭點，將「乙 ○○與余政經合夥經營『惠德醫院』，並由余政經擔任負責醫師」列為不 爭執事項（見一審卷（一）二六二頁、同卷（二）五七頁），依同法第二 百七十一條之一第三項之規定，除有同條項但書之情形外，應受其拘束。 原審未說明該協議簡化爭點之效力為何，即遽認惠德醫院為余政經之獨資 事業，並載明余政經即惠德醫院，已有判決不備理由之違法。究竟惠德醫 院為獨資或合夥（倘為合夥，則余政經僅為合夥事務之執行人，民法第六 百七十一條第二項參照），事涉當事人欄應如何記載及余政經應負何種責 任，自有再予查明之必要。次查當事人起訴，應表明訴訟標的及與其相結 合之原因事實，此觀民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款之規定及其 立法理由自明。所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係 ，欲法院對之加以裁判者而言（本院六十一年台再字第一八六號判例參照 ）。訴訟標的之表明，攸關既判力客觀之範圍（民事訴訟法第四百條第一 項參照），倘原告所表明之訴訟標的有不明暸之情形致未能加以特定，審 判長應行使闡明權，俾劃定審判之對象及攻擊防禦方法之範圍，並預告既 判力客觀之範圍，以促進審理集中化及防止對於被告造成突襲。又基於處 分權主義及辯論主義，訴訟標的應由當事人自行表明，法院不得代當事人 為之（民事訴訟法第一百九十九條之一第一項立法理由參照），此與法院 應就其認定之事實依職權適用法律，以判斷其法律效果，不受當事人所表 示法律意見之拘束，係屬二事。又我實務上並未採用學說上所謂之新訴訟 標的理論（本院四十二年臺上字第一三五二號、四十七年臺上字第一○一 號、六十七年臺上字第三八九八號判例參照），自不得以原告已表明對被 告之受給權（請求之法律上之資格或地位），即謂其已為訴訟標的之特定 。而租金給付請求權與不當得利返還請求權或損害賠償請求權，為不同之 訴訟標的（本院四十三年臺抗字第五四號判例參照），倘有變更或追加， 即屬於訴之變更或追加（本院二十六年渝上字第三八六號判例參照）。本 件甲○○於第一審係請求已到期之租金及租約終止後相當於租金之不當得 利或賠償損害，為原審所認定。嗣於原審或表示不再主張終止契約，只請 求給付租金（見原審重上更（一）卷（二）三○、一六四頁），或表示先 主張終止租約，再備位主張履行契約（見同上卷（三）四頁）。則甲○○ 所擇定之訴訟標的究竟為何，係訴之變更或追加？尚欠明暸，且余政經等 對此爭執甚烈（見同上卷（三）一二二～一二三頁）原審審判長於行言詞 辯論時竟未行使闡明權加以特定（見原審言詞辯論筆錄），徒以其請求審 判之對象始終為使用房屋之對價，不因就終止租約法律效果之主張與否而 受影響云云，即逕行判決，其所踐行之訴訟程序，自難謂無重大瑕疵。況 第一審駁回甲○○金錢之請求，其中關於租金之部分僅為六百二十四萬元 本息（其餘為不當得利或損害賠償之請求），而本件原審則全部依租賃之 法律關係判決，如依原審所認甲○○係追加之訴，則僅須將第一審上述駁 回六百二十四萬元之部分廢棄，其餘准為追加之部分，因無原訴之存在， 不得再將原訴廢棄，乃原審主文所諭知廢棄之範圍竟超過上開部分，亦有 未洽。兩造上訴論旨，分別指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄， 均非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條 第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中華民國九十九年五月二十七日 最高法院民事第五庭 審判長法官 朱建男 法官 顏南全 法官 林大洋 法官 沈方維 法官 鄭玉山 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國九十九年六月八日
稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。 前項出資，得為金錢或其他財產，或以勞務、信用或其他利益代之。 金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之 平均出資額視為其出資額。
合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之 。 合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行 之。 合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之。但其他有執行 權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務 之執行。
合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責 任。
依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭 或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。 被告如主張有消滅或妨礙原告請求之事由，究為防禦方法或提起反訴有 疑義時，審判長應闡明之。
起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之︰ 一、當事人及法定代理人。 二、訴訟標的及其原因事實。 三、應受判決事項之聲明。 訴狀內宜記載因定法院管轄及其適用程序所必要之事項。 第二百六十五條所定準備言詞辯論之事項，宜於訴狀內記載之。 第一項第三款之聲明，於請求金錢賠償損害之訴，原告得在第一項第二 款之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞 辯論終結前補充其聲明。其未補充者，審判長應告以得為補充。 前項情形，依其最低金額適用訴訟程序。
受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用公開法庭之形 式行之︰ 一、命當事人就準備書狀記載之事項為說明。 二、命當事人就事實或文書、物件為陳述。 三、整理並協議簡化爭點。 四、其他必要事項。 受命法官於行前項程序認為適當時，得暫行退席或命當事人暫行退庭， 或指定七日以下之期間命當事人就雙方主張之爭點，或其他有利於訴訟 終結之事項，為簡化之協議，並共同向法院陳明。但指定期間命當事人 為協議者，以二次為限。 當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘 束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協 議顯失公平者，不在此限。
準備程序筆錄應記載下列各款事項︰ 一、各當事人之聲明及所用之攻擊或防禦方法。 二、對於他造之聲明及攻擊或防禦方法之陳述。 三、前條第一項所列各款事項及整理爭點之結果。
假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決 宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。 法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假 執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償， 被告未聲明者，應告以得為聲明。 僅廢棄或變更假執行之宣告者，前項規定，於其後廢棄或變更本案判決 之判決適用之。
除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。 主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判 力。
第三審法院認上訴為有理由者，就該部分應廢棄原判決。 因違背訴訟程序之規定廢棄原判決者，其違背之訴訟程序部分，視為亦 經廢棄。
第三審法院廢棄原判決，而有下列各款情形之一者，應自為判決： 一、因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢 棄原判決，而事件已可依該事實為裁判者。 二、原判決就訴或上訴不合法之事件誤為實體裁判者。 三、法院應依職權調查之事項，第三審得自行確定事實而為判斷者。 四、原判決未本於當事人之捨棄或認諾為裁判者。 五、其他無發回或發交使重為辯論之必要者。 除有前項情形外，第三審法院於必要時，得將該事件發回原法院或發交 其他同級法院。 前項發回或發交判決，就應調查之事項，應詳予指示。 受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其 判決基礎。
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